ערעור זה הינו על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אשר נעתר לבקשת מינץ להחזיר את הדירה על שמו.

עובדות המקרה

דירת מגורים בעיר חולון (להלן הדירה או הנכס), ביום 27.1.99 נרשם מר מינץ כבעל הדירה לאחר שזכויותיה של אמו בדירה הועברו לו על-ידיה ללא תמורה, מינץ נעדר רוב ימי השנה מדירתו ולאורך השנים נמנע מהשכרתה לאחרים, בשל ערכה הרגשי בעבורו כדירת הוריו, ביום 18.1.04 הגיעו למשרדו של עו"ד סלטון אדם המתחזה לשלמה מינץ ואיתו מרדכי בוהדנה, בבקשה שיערוך ביניהם חוזה רכישה בתמורה ל-87,000 דולר. במעמד החתימה הציג המתחזה ת.ז. בלויה, עו"ד סלטון ביקש תעודה חדשה טרם תושלם העסקה המתחזה חזר עם רשיון נהיגה, עו"ד סלטון שלח באותו יום בקשה לרישום הערת אזהרה, וביום 22.1.04 נרשמה הערת אזהרה לטובת בוהדנה במרשם המקרקעין, זו העסקה הראשונה,

ביום 28.1.04 שלח עו"ד סלטון מכתב לבוהדנה בבקשה להסדרת תשלום שכר הטרחה; ביום 26.2.04 שלח עוה"ד מכתב נוסף לבוהדנה, וכן מכתב לשלמה מינץ. משלא נענה, פנה סלטון למשרד הפנים בבקשה לקבל את כתובתו המעודכנת של מינץ. בתשובת המשרד נמסר כי הכתובת של שלמה מינץ היא רחוב אילת 40 בעיר חולון. נוכח תשובה זו, פנה סלטון בשנית למשרד הפנים בבקשה לקבל כתובת חלופית של שלמה מינץ ולחלופין ככל שנפטר ר"ל, תעודת פטירה. חודשיים לאחר העסקה הראשונה, הציג המתווך של בוהדנא למרדכי איסחקוב את הדירה למכירה; עוד באותו היום חתמו איסחקוב ובוהדנה על הסכם "זכרון דברים"; התמורה המוסכמת- 97,500 דולר, ואף נקבע כי 50,000 דולר ישולמו במעמד החתימה על החוזה.

ביום 30.3.04 הגיעו בוהדנה והרוכשים אל עו"ד בן חיל כדי לערוך חוזה מכירה. משנודע לעו"ד בן חיל כי לטובת בוהדנה רשומה הערת אזהרה בלבד, המליץ לרוכשים לשלם את התמורה לבוהדנה בתשלומים ולא כפי שהוסכם יום קודם לכן. ונקבעה פריסת התשלומים הבאה: 10,000 דולר ישולמו במעמד החתימה על החוזה, 20,000 דולר ישולמו לאחר שבוהדנה ישלים את רישום זכויות הבעלות על-שמו, יתרת הסכום (67,5000 דולר) תשולם לאחר שתימסר החזקה בדירה ויוצגו כלל האישורים והמסמכים הדרושים. במעמד הצדדים התקשר עו"ד בן חיל לעו"ד סלטון, וזה הבטיח לו כי רישום הבעלות יושלם בשבועות הקרובים, וזו העסקה השניה, לאחר שיחה עם עו"ד בן חיל, שלח עו"ד סלטון מכתב שלישי לבוהדנה בבקשה לזמן את המוכר עם תעודה זהות תקינה כדי לקדם את העברת רישום הבעלות בדירה על שם בוהדנה. ביום 15.4.04 הגיעו בוהדנה והמתחזה למשרדו של עו"ד סלטון, המתחזה הציג תעודת זהות חדשה שהוצאה יום קודם לכן, ועו"ד סלטון חתם על שטר המכר של העסקה הראשונה; ביום 18.4.04 הושלם רישומו של בוהדנה כבעל הדירה, לאחר שנרשמה הערת אזהרה במרשם לטובת איסחקוב, הועבר לבוהדנה – בניגוד לפריסת התשלומים המוסכמת בחוזה – סך של 87,500 דולר לאחר זמן שולמו לבוהדנה סך של 5,000 דולר נוספים. ביום 10.6.04 נרשמו הרוכשים כבעלי הדירה (של מינץ) (בנתיים בתו של איסחקוב נכנסה לנעליו ביום 17.8.08 מכוח צו ירושה), כחמישה חודשים לאחר העסקה השניה, הגיע חברו של מינץ לדירה וגילה את הכיתוב "משפחת איסחקוב" ושהמנעול הוחלף; לפי בקשת מינץ (המקורי) הוגשה תלונה בגין פלישה לדירה.

השופט א' רובינשטיין פסק דין

סוגית הבעלות בדירה חולקה לשלוש שאלות: א) האם עמדה העסקה הראשונה בין המתחזה לבוהדנה בתנאי תקנת השוק, ב) האם עמדה העסקה השניה בתנאי תקנת השוק, ג) האם יש להחיל את תקנת השוק בנסיבות הענין שלפנינו.

רכישה בתום לב- (ס' 10) "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

המבקש ליהנות מתקנת השוק במקרקעין נדרש להוכיח, כי- הסתמך על רישום לא נכון שבפנקסים בתו"ל והעסקה בתמורה תנאי 'יציר הפסיקה' להחלת תקנת השוק במקרקעין הוא השלמת העסקה, בתום-לב, ברישום, 'קונה' יכול לקיים את תנאי ה'הסתמכות' על הרישום גם כשלא הוא עצמו עיין בפנקסי המקרקעין, וזאת מכוח סעיף 2 לחוק השליחות, המבקש ליהנות מתקנת השוק, אך עליו להראות כי בא כוחו – "שלוחו של אדם כמותו"- עוה"ד – קיים בפועל את דרישת ההסתמכות על המרשם בתו"ל, בטענת הרוכשים שבעניינינו כי קיימו את יסוד ההסתמכות, שכן פעלו על פי עצות שקיבלו מעורכי הדין שטיפלו בעסקה, אין די, רשלנות של עורכי דין לא תפטור את לקוחותיהם מתוצאותיה הקנייניים ומאבדן הזכויות במקרקעין,

'תקנת השוק' ביחס לעסקה הראשונה

 פגמים חיצוניים למרשם אינם עולים כדי הסתמכות על המרשם עצמו, קונה הרוכש זכות במקרקעין על בסיס מסמכים – דרכונים; תעודות זהות; יפויי כוח – שהם מזויפים, אינו זכאי להגנת תקנת השוק, אף אם השלים בתום לב את העסקה ברישום. תקנת השוק אינה מוחלת במקרים של "פגמים בזיהוי" בשל היות הפגם חיצוני למרשם, בנידון דידן, בעסקה הראשונה ייצג המרשם מהימנה את מערך הזכויות בדירה בהצביעו על מינץ כבעליה, בוהדנה רכש את הדירה מן המתחזה על סמך תעודת הזהות ורישיון הנהיגה המזויפים שהוצגו לו ולעו"ד סלטון. על הסתמכות מעין זו לא באה תקנת השוק במקרקעין להגן. הגם שדי בקביעתנו כי לא התקיים יסוד ה'הסתמכות על המרשם' ביחס לעסקה הראשונה, כדי לשלול את תחולתה של תקנת השוק, נבחן את הכרעתו של בית המשפט קמא, לעניין התקיימותן של יתר דרישות התקנה.

גדרי תום הלב הנדרש לצורך החלת ס' 10

הלכה למעשה של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, מעיון בעדויותיהם של בוהדנה ועו"ד סלטון מגלה כי חרף החשד שהתעורר ביחס לזהות המוכר – המתחזה (דרישתו שתוצג בפניו תעודה חדשה ופנייתו אל משרד הפנים בניסיון לברר את כתובתו העדכנית של מינץ) לא נערכו בדיקות מעמיקות שנועדו להבטיח כי המתחזה הוא מי שהוא מתיימר להיות,

מצינו איפוא כי תקנת השוק אינה חלה ביחס לעסקה הראשונה נוכח אי התקיימותם של שניים מארבעת היסודות הדרושים לשם החלתה, דהיינו 1) יסוד ההסתמכות על המרשם 2) יסוד תום הלב הקונקרטי במקרה דנן.

תקנת השוק ביחס לעסקה השניה: לא היה בכוחה של תקנת השוק לרפא את הפגמים שנפלו בעסקה הראשונה ובכך להכשיר ישירות את העסקה השניה של איסחקוב, משכך נדרשים איסחקוב להוכיח כי זכותן עדיפה על זכותו של הבעלים המקורי (מינץ) באמצעות עמידה מצדן בתנאיה של תקנת השוק במקרקעין,

נקדים כי עצם ההצלחה (של איסחקוב) להירשם כבעל הזכות אינה מקנה להם הגנה אוטומטית של תקנת השוק,

יש לדון

האם ניתן לקיים את דרישת ה'הסתמכות על המרשם' כשמוכר הזכות אינו רשום כבעלים בעת ההתקשרות החוזית? (שהרי לזכות בוהדנא – הערת אזהרה בלבד),

מטרתה של תקנת השוק במקרקעין

ביצור אמינות הרישום בפנקסים הציבוריים – מתבקש כי לא תינתן הגנתה של תקנת השוק להערת אזהרה אשר איננה מהוה "רישום" מן הסוג עליו מתיימר המרשם להגן, אלא רק רישום כבעלים בפועל במרשם, אומנם, הערת אזהרה היא רכיב משמעותי בטיפול בעסקאות במקרקעין, אך מעיקרא אינה כשלעצמה זכות קניינית, הערה זו נועדה למנוע רישום סותר- תקנה מינהלית, ואין המדובר בזכות קניינית כרישום בפנקס, כ"כ ניתן עוד לומר כי פשטות ההליך הטכני של רישומה של ההערה בפנקסי המקרקעין בהשוואה להליך המקביל לרישומה של 'זכות קניינית' (בעלות) המסיימת עסקה במקרקעין (שהוא ארוך ומסורבל בכוונה) מהווה ראיה למעמדה הנחות של הערת האזהרה בהשוואה למרשם הבעלות עצמו, וכדברי השופט אנגלרד בפס"ד סונדרס – "טענתה של הקונָה כי יש לבחון את תום-הלב בעת עריכת עיסקת המכר … נמצא כי לעת ההיא הקונָה לא יכלה להסתמך כלל על הרישום בתום-לב כנדרש על-פי סעיף 10 לחוק, שהרי על-פי הרישום הזכויות בדירה היו שייכות לבעלים המקורי ולא למוכר, עובדה זו עשויה להיות נימוק נוסף להעדפת הבעלים המקורי ולשלילת ההגנה על הרוכש", ניתן לומר כי הערת אזהרה כשלעצמה אינה שוללת את יסוד ההסתמכות, אולם אין די בה, על הרוכשים לעשות 'בדיקה ראויה' של 'ייחוס' הנכס (עברו, ובטח עסקאות עכשוויות שמתנהלות בו) ע"מ למזער סיכויים לנזק וטעויות (אל לנו לשכוח כי מדובר ב'דירה' שזהו פעמים רבות הנכס היקר והיחיד שיש לאדם ובדיקה שכזו איננה מוגזמת כלל),

הדרישה להוספת יסוד ה"בדיקה ראויה" מוצדקת גם מטעמי יעילות, הקונה, באמצעות עורך דינו, הוא "מונע הנזק" הזול ביותר בשלב ההתקשרות החוזית, בפסיקה נקבע לא פעם, כי גם הקונה ממוכר שהוא בעל זכות קניינית נדרש ממנו להביט אל מעבר ל"מסך הרישום", שכן אין המרשם מחסן מפני כלל הסיכונים העשויים להתממש בעסקאות מקרקעין, כל שכן רכישה ממוכר שלטובתו הערת אזהרה בלבד, עוד מוסיף השופט – כי נוכח קיומה של הערת אזהרה, בדיקה ראויה של מערך הזכויות בנכס מהווה ניהול סיכונים נבון המתחייב גם מכוח השכל הישר, יוצא א"כ כי אין בהסתמכות על הערת אזהרה לטובת המוכר לצורך עמידה ביסוד "ההסתמכות על הרישום" שבס' 10,

האם פריסת תשלומי התמורה (של איסחקוב) יכולה להשלים את יסוד ההסתמכות על הרישום?

המלומד מ. דוייטש נוקט – "די בכך שהיתה הסתמכות מהותית, דהיינו שינוי מצב לרעה בהסתמך על הנחת התקינות של המרשם … נראה כי די בכך שהייתה הסתמכות על הרישום, בעיקר במובן זה שחלק ניכר מהתמורה שולם רק לאחר שבוצע רישום בפנקסים על שמו של המוכר ומתוך זיקת סיבתיות לקיומו של הרישום; משמע – כי תשלום חלק מהותי מהתמורה הותנה בביצוע רישום כזה. באופן מעשי, הדבר ינבע מכך שהרוכש יסרב להסכים לתשלום בשיעור גבוה, טרם רישום הערת אזהרה על שמו. רישום הערה אינו אפשרי טרם רישום הנכס על שם המוכר", לשיטתו של המלומד מ' דויטש, יצליח איפוא קונה להוכיח כי הסתמך על המרשם, באמצעות פריסת תשלומי התמורה בהתאם להתקדמות שלבי רישומה של הזכות הקניינית על שם המוכר בפנקסי המקרקעין – התניית התשלומים מהוה איפוא אינדיקציה לכך שהקונה כילכל צעדיו, כדי שינוי מצבו לרעה, על בסיס הנעשה במרשם,

ואולם, אומר השופט, כי בהתאמתם של תשלומי התמורה להתקדמות רישומה של זכות הבעלות על-שם המוכר בפנקסי המקרקעין, אין די, שהרי גם בעסקאות מקרקעין "רגילות" – רכישת זכות ממוכר בעל זכות קניינית רשומה (ולא בעל הערת אזהרה בלבד) – נהוגה פריסת תשלומי התמורה בהתאם לקצב התקדמות העסקה כך שרוב התמורה משולמת לאחר רישומה של הערת אזהרה לטובת הקונה ויתרתה משולמת לאחר שמוצגים אישורים על תשלומי המיסים השונים, ומשכך נוהג העולם בעסקאות מקרקעין אין ניתן להסתפק בהשהיית חלק מן התמורה מצד הקונה, עד לרישום הבעלות על-שם המוכר, כפעולה המקימה כשלעצמה את דרישת ה'הסתמכות בתום לב על המרשם', להתאמת תשלומי התמורה לפעולות הרישום בפנקס נדרש לצרף "בדיקה ראויה" של עסקת היסוד מטעם הקונה, ע"מ לקיים את דרישת ההסתמכות. בהיעדר בדיקה ראויה זו, מלמדת השהיית התמורה רק כי הקונה נתן דעתו לכך שהוא רוכש נכס ממי שאינו בעל הזכות הקניינית ואינו רוצה לסכן את מלוא התמורה ותו לא,

וכלשון ס' 10 – "בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום", וכשעסקינן בתשלום חלקי אל מול רישום הערת אזהרה, עסקינן בבעיה כפולה, ברכיב התמורה וברכיב הרישום: בעיה בתמורה – שלא שולמה במלואה, בעיה ברישום – שלא הושלם במלואו. שני חסרים אלה, המשליכים מטבעם גם על תוה"ל, מצריכים זהירות כפולה ומכופלת, קרי – 'בדיקה ראויה', להסתמכות על הערת אזהרה יש לצרף בדיקתה של עסקת היסוד על-ידי הקונה; הבדיקה הראויה משלימה את השהיית התמורה, ובכך עשויה לקיים את יסוד ההסתמכות בתום הלב הנדרש מן הקונה,

בנסיבות כגון ענייננו, בהן מתקשר קונה עם מוכר שבעלותו טרם נרשמה ועוד שמוכר את הנכס תקופה קצרה ביותר לאחר שרכש אותו – מצדיקות דרישה מן הקונה לבחון באופן ראוי את עסקת היסוד שהובילה לרישומו של המוכר כבעל הערת אזהרה, וללא בדיקה זו נפגע תוה"ל בהסתמכות על המרשם כנדרש, נסיבות הצריכות לעורר חשד בעיני אדם מן היישוב, כגון קיומה של הערת אזהרה בלבד ללא רישום לנכס שנמכר זה עתה, שלא כדרך נכסים מסוג זה בנסיבות כתיקונן, עלול להסיר את הגנת ההסתמכות שבס' 10,

בעניין ה'בדיקה הראויה' אומר השופט כי אחריות עורך הדין המייצג את הצדדים לעסקה, אינה מסתכמת רק בזיהוי הצדדים לעסקה אימות חתימותיהם וצירוף כלל המסמכים הדרושים לבקשה לרישום העסקה והגשתם לרשם, עורכי הדין נדרשים לפעול גם בשלבים המוקדמים יותר של עסקאות, שבהם ניתן למנוע מראש הסיכונים שעשויים להיווצר כגון בדיקת עסקאות היסוד שבנכס, זו מלאכתם של עורכי הדין המייצגים צדדים שעל פי רוב אינם מוצאים ידיהם ורגליהם בסבכי הפורמליות המשפטית והרישומית.

בנסיבות העלולות לעורר חשד (כמקרה דנן – שקונה ממוכר שאינו בעל זכות רשומה, אלא בעל הערת אזהרה בלבד) ראוי שלא ייתן עוה"ד אמון עיוור במרשם בבחינת "כזה ראה וקדש", הקונה ממוכר שאינו רשום, נדרש לגלות מודעות לסיכונים הכרוכים בנסיבות ההתקשרות, בראש וראשונה לשם בטחונו שלו, אך ככל שעסקינן ב'תקנת השוק' – כדי שיוכל לצלוח את משוכת ההסתמכות בתום לב על המרשם,

בשלב בו זכותו של המוכר טרם נרשמה, הבעלים הרשום (בענייננו – מינץ\מתחזה) עודנו מצוי ב"סביבת העסקה", שכן מעורבותו חיונית להעברת הבעלות על שם המוכר, משנוצר קשר עם הבעלים הרשום סביר שיימצאו הפגמים שבעסקת היסוד, התקשרות זו מחזקת את ה'הסתמכות בתו"ל על המרשם'.

בינואר 2005, פירסם האגף ל'רישום והסדר מקרקעין' במשרד המשפטים נוהל המאפשר רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בהסכמת כל הצדדים המעורבים לעסקה, וזאת במקביל למסלול הקיים של רישום הערת אזהרה על פי בקשת צד אחד (ההערה הרגילה). הנוהל נוצר כדי לאפשר למעיין במרשם לקבל מידע מפורט יותר בדבר הנכס, וההתחייבות שהובילה לרישום הערת אזהרה בגינה. הנוהל איפשר רישום הערת אזהרה במקרים בהם הבעלים הרשום אינו צד ישיר לעסקה וזאת בכפוף למתן הסכמתו, ובכך לאפשר הצצה מהירה וברורה לעסקת המקור, נוהל זה עוגן בתקנה 21 לתקנות המקרקעין אשר נכנסו לתוקף ביום 1.1.12, (אפשרות זו לא היתה בנמצא בעבור הרוכשים בפרשה דנא) אמנם אין בכך כדי לומר כי קונה אשר יפעל לרישומה של 'הערת אזהרה מפורטת' בהסכמת הצדדים יקבל אוטומטית (כמובן לאחר שיירשם כבעלים) את הגנתה של תקנת השוק, אך כיום אי רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בעסקה עם מוכר שאינו הבעלים הרשום, עלול להיזקף לחובתו של הקונה בגדרי בחינת הסתמכותו על המרשם,

מן הכלל אל הפרט בעניינו: אילו התקשרו הצדדים לעסקה השניה (איסחקוב) רק לאחר רישומו של בוהדנה כבעלים מצבם היה שונה באופן ניכר לעניין תחולת תקנת השוק, על הקונה להראות ולהוכיח כי בדק ובחן כראוי את עסקת היסוד (בין הבעלים הרשום למי שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד); כל שהרוכשים בענייננו יכלו להסתמך עליו הוא – רישום הבעלות הנכון על-שם מינץ, מצבה הרישומי הזה של 'זכות הבעלות בדירה' הקים חובה לערוך 'בדיקה ראויה' של העסקה הראשונה (עם בוהדנא), על הרוכשים – שרכשו זמן קצר כל כך לאחר העסקה עם בוהדנה, היתה החובה לבצע את אותה בדיקה ע"מ שיוכלו להיחשב מי ש'הסתמכו בתום לב על המרשם'.

הדרישה המינימלית של יסוד ההסתמכות במקרה כשלנו היא – יצירת קשר עם הבעלים הרשום, קשה לומר, כי הפניה אל עו"ד סלטון (שייצג את שני הצדדים) מעידה על התקיימותו של יסוד ההסתמכות, רכישת זכות ממי שאינו רשום כבעלים, צריכה היתה להביא לבדיקה של אותה עסקה שמכוחה בוהדנא מוכר את הדירה לאיסחקוב, (ובמיוחד נוכח לוח הזמנים הקצר של העיסקאות), האם היה בכוחה של שיחת הטלפון בין עורכי הדין (סלטון ובן חיל) להוות "בדיקה ראויה"? אולי בנסיבות "רגילות" ניתן היה לקבל זאת, אך במקרה כשלנו – מכירה חפוזה של נכס שזה עתה נרכש כביכול, היה צורך לצקת תכנים חותכים ומדוייקים המתאימים לבדיקת עסקה שכזו.

האם הבדיקות שנערכו ע"י עוה"ד עלו כדי "בדיקה ראויה"?

ניתן לומר כי אי-התיחסות למכר התכוף, תורמת לא רק לשלילת המימד האובייקטיבי (האדם הסביר) הנחוץ לקיומו של יסוד ההסתמכות, אלא אף בדרישת תום הלב הסובייקטיבי. מכר תכוף מהוה נורת אזהרה "קלאסית" בעסקאות מקרקעין, בודאי כשאין עסקינן ב'סוחר מקרקעין', כמו בוהדנה. במכר תכוף של נכס אין פסול חוקי לכשעצמו, אך התרחשותו אמורה להדליק נורת אזהרה ולעודד את הקונה (איסחקוב) לרדת לעומקן של עסקאות קודמות שנערכו בנכס,

בהתקיים מכר מזורז של אותה דירה, והזכות טרם נרשמה על שמו של המוכר המזדרז למכור – היעדר התעניינות בנסיבה זו וכ"כ הניסיון לבררה, עולה כדי עצימת עיניים השוללת גם תום לב סובייקטיבי, בנידון דידן, חלפו חודשיים בלבד בין שתי העסקאות. משהתעלמו הרוכשים ובא כוחם מנורת אזהרה משמעותית זו, נטלו על עצמם סיכון כבד אשר, למרבה הצער, התממש.

קיום יסוד ההסתמכות במלואו, משמעו, הפקדת התמורה בנאמנות כל עוד לא נמסרה החזקה ושולמו מיסים, כך שהכסף יועבר למוכר עם העברת בעלות על-שם הרוכשים, איסחקוב אומנם השהו את יתרת התמורה עד לרישומו של בוהדנה כבעלים, מה שמעיד על כך שלא רצו לשלם תמורה מלאה למי שאינו אוחז בזכות רשומה; אך כאמור, בהעדר בדיקה ראויה עדיין אין בכך די, בניגוד למתווה התשלומים שעוגן בחוזה, שולם לבוהדנה עם רישומו במרשם סך של 90% מיתרת התמורה; בוהדנה תוגמל על "ההצלחה" להירשם כבעלים, והעובדה שהרוכשים לא המשיכו להשהות את התמורה עד לרישומם שלהם פוגמת בטענתם שהתאימו את קצב ביצוע העסקה לנעשה במרשם, ובכלל בהעדר 'בדיקה ראויה' אין בכוחה של השהיית התמורה, לקיים את דרישת ההסתמכות במקרה של רכישה ממוכר שלטובתו הערת אזהרה ותו לא, בפס"ד מנסור אמרנו כי "תקנת השוק נועדה לתמי לב ולעסקות שאין בהן סירכה, שאם לא כן לא ב'תקנה' עסקינן אלא בעיוות", פעולות הרוכשים בענייננו אינן מצביעות על פסול או אשם מוסרי, אך אין עסקינן בעסקה חפה מכל סירכה,

תחנת המוצא תהיה תמיד זהה – אין אדם יכול להעניק לזולתו יותר זכויות משיש לו עצמו,

יוצא א"כ – כי בפעולותיהם באו הרוכשים (איסחקוב) עד לפתחה של 'תקנת השוק' במקרקעין, אך לא זכו להיכנס בשעריה.

פתרון קנייני מסוג "הכל או כלום" יוצר תוצאה קשה, במישור האנושי בראש וראשונה, תמורת הנכס ששולמה ירדה לטמיון, ואיסחקוב נותרו ללא מעמד קנייני ביחס לדירה,

הצעת השופט

 'תקנת שוק יחסית' ו'שיקולי צדק': פשיטא, כי העיקרון השורשי שבדיני הקניין אינו מותיר מקום רב לפתרונות יחסיים (שלא יצא צד אחד ללא כלום), אך הפסיקה והספרות ניסו להקהות את כאבה של תוצאה זו ולהחדיר יסודות יחסיים לדיני הקניין, כך, למשל, דבריו של השופט מ' חשין, אשר נאמרו בהקשר של דיני עסקאות נוגדות, מתאימים, בשינויים המתחייבים, גם לענייננו: "והגם שסעיף 9 – כלשונו – אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא ב – תחרות עם קונה בתמורה ובתום לב שרשם את העיסקה על שמו בעודו בתום לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט … ואפשר אף שבית המשפט יוכל להקל על פועלה ה'גיליוטיני' של הוראת סעיף 9 על דרך פיצוי בממון של הצד הנפגע … אכן, בלא הקהיית סכין הגיליוטינה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, עלול שכרו של ההסדר לצאת בהפסדו",

מינץ ואיסחקוב הם צדדים זרים זה לזה המתחרים לזכות הבעלות בדירה. הם נקלעו, שלא בטובתם, אל עין הסערה. איסחקוב עשויים היו למנוע את התאונה המשפטית מכוח היותם מונעי הנזק הזולים בנסיבות העניין, בדיקה ראויה של עסקת היסוד, אין אשם במר מינץ, אלא אם כן דעתנו כי על בעל נכס חובה משפטית לבדוק בכל שעה אם מישהו לא גזל את נכסו, הטלת חובה מעין זו רחוקה בהרבה מהטלת החובה על הקונה (המובנת אף מן השכל הישר) לבדוק היטב את עסקת היסוד ואת שלל הנושאים בעת קניית נכס, שיקולים אלה מביאים להכרעה בעניין הזכאות, ובעלות הדירה תשוב אל בעליה המקורי, הסיכון שיצר ה'מתחזה' התממש, והעלות הקניינית של העוול הוטלה על איסחקוב, לדין הקנייני אין מענה להרס שזרע המתחזה, כאמור, ההקשר הקנייני קשה מהקשרי הנזיקין בייחוס אשם ורשלנות, ובנידון דידן, גם אילו אירעה התרשלות מצד מינץ בהגנה על נכסיו, ואיננו אומרים כן, דרישה מן הבעלים המקורי לעמוד כשומר על רכושו הרשום חותרת תחת התכלית של 'ביצור אמינות המרשם' שכל עסקנו בתקנת השוק הוא אמינות זו.

מעשה התרמית התבסס על היעדרויותיו הממושכות של מינץ מן הדירה, מינץ הוא מושאה הישיר של התרמית, ולא הרוכשים עוברי האורח, אשר איתרע מזלם להתקשר עם בוהדנה. במידה רבה, הרוכשים הם ניזוקים משניים, כך או אחרת, חיפוש צדק בין הצדדים מחייב לומר כי מינץ, מושא התאונה והניזוק העיקרי זכאי להגנה ופיצוי אך אין להתעלם מהנזק שנגרם לאיסחקוב,

אודה, אומר השופט, כי שקלתי האם במקרה כשלנו מתקיימת "תקנת שוק יחסית", הגם שאין "אשם תורם" של ממש מצד מינץ, ושמא קרבת איסחקוב לסף תקנת השוק מצדיקה מתן ביטוי לכך גם בתוצאה המשפטית, אך לצערי לא מצאתי מקור משפטי לכך, בהתחשב בעובדות המקרה, אין אשם במר מינץ שביתו נגזל בידי זדים, הכף נוטה משפטית לכיוון היעדר הבירור המספק על-ידי איסחקוב בתנאים ששררו בעסקה זו (נורות האזהרה הבהבו בצורה הבולטת ביותר), יתכן שרוכשי הדירה היו תמימים וסמכו על בעלי המקצוע – באי כוחם, אך אין בכך כדי להקנות להם את תקנת השוק, הרוכשים נדרשים להשיב את הנכס – משלא עמדו בתנאי תקנת השוק; זו "שורת הדין" הקניינית, ואולם במקרים קשים, מעין זה שלפנינו, פתרון מוחלט אינו מאזן נכונה את האינטרסים של הצדדים בגדרי צדק, נסיבות העניין מצדיקות איפוא כי נפנה למר מינץ ונבקשו לנהוג לפנים משורת הדין כלפי איסחקוב, איסחקוב יפנו את הדירה בתוך שנה מיום פסק דיננו, סבורני מן הצדק נוכח הנסיבות, שהן לא ייתבעו לשלם 'דמי שימוש' בגין התקופה בה התגוררו בדירה, וכן דמי שכירות בעבור השנה הנוספת. כן מציעים אנו כי יקבלו מידי מר מינץ סך של 110,000 ש"ח עם פינוי הדירה, מעבר למה שקבע בית המשפט המחוזי, הדירה תירשם מחדש על-שמו של מינץ בתוך 60 יום מהיום, המערערות ישאו כמובן במסים למיניהם עד לפינוי.

שופטים

השופט ח' מלצר:

מצטרף בהסכמה לפסק דינו המקיף של חברי השופט א' רובינשטיין ולתוצאה המוצעת על ידו, לרבות המלצתו כי מר מינץ יאות לנהוג לפנים משורת הדין כלפי איסחקוב,

ולהוסיף עם זאת ברשותו שתי הערות:

• יתכן ובידי איסחקוב נתונה האפשרות לתבוע בנזיקין את המשרד הממשלתי שהנפיק את תעודת הזהות החדשה למתחזה – אם היתה רשלנות בהנפקה האמורה, בתקנת השוק במקרקעין – ה"ביטוח" נגד שיבושים מושת על המדינה כמי שאחראית לניהול המירשם וכמי שגובה אגרות כנגד הרישום, ועניין זה אף משליך על הפרשנות הראויה שיש להעניק לסעיף 10 לחוק המקרקעין.
• שהגיעה העת שיונהג בישראל ביטוח זכויות במקרקעין, בדומה למה שקיים במדינות רבות בעולם, הסדר שכזה עשוי היה ליתן מזור למקרים ולמצבים כמו אלו שהתגלו בפנינו כאן

השופט א' שהם:

אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין, ולהערותיו של חברי, השופט ח' מלצר.